Kündigungen sind für Arbeitgeber ein wesentliches und flexibles Instrument, um die Funktionalität des Unternehmens zu gewährleisten.
In fast allen Fällen, in denen ein Arbeitnehmer gekündigt wird, hat dieser noch einen (Rest-) Urlaubsanspruch.
Ein Fehler in diesem Zusammenhang besteht darin, dass der Arbeitgeber einem Mitarbeiter gegenüber einfach die Kündigung ausspricht. Danach bemerkt er, dass der Arbeitnehmer noch einen (Rest-) Urlaubsanspruch hat. In diesen Fällen wird der Arbeitnehmer dann angewiesen, den (Rest-) Urlaub in der noch offenen Kündigungsfrist zu verbrauchen.
Die meisten Arbeitgeber denken, dass es grundsätzlich genügt, wenn sie den Arbeitnehmer vom Dienst freistellen und diesem dann die Möglichkeit geben, seinen Resturlaub in der Zeit zu verbrauchen. Aus Sicht des Arbeitgebers stellt die Dienstfreistellung ohnehin schon ein großes Entgegenkommen dar.
Der oberste Gerichtshof sieht das jedoch anders. Grundsätzlich hat die Urlaubsvereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber einvernehmlich zu erfolgen (§ 4 Abs 1 UrlG; 9 ObA 160/11m). Richtigerweise kann der Dienstnehmer nicht einseitig zum Urlaubsverbrauch gezwungen werden (9 ObA 144/05z; 8 ObA 80/05f).
Die einseitige Anordnung des Arbeitgebers, den Urlaub in der Kündigungsfrist bzw. bei Dienstfreistellung zu verbrauchen, ist keine einvernehmliche Urlaubsvereinbarung. Auch wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vom Dienst freistellt, kann der Urlaub nicht in der Zeit der Dienstfreistellung angeordnet werden (9 ObA 144/05z).
Somit ist laut dem obersten Gerichtshof der einseitig angeordnete Urlaubsverbrauch in der Kündigungsfrist bzw auch in Zeiten der Dienstfreistellung rechtswidrig und dem gekündigten Arbeitnehmer gebührt gemäß § 10 UrlG ein aliquoter Anspruch auf Urlaubsersatzleistung.
Wie soll ein Unternehmer grundsätzlich vorgehen, um dieses Dilemma zu vermeiden?
Wir empfehlen folgende Vorgehensweise:
- Bevor die Kündigung ausgesprochen wird, informiert sich der Arbeitgeber über das Bestehen eines allfälligen Resturlaubs.
- Der Arbeitgeber legt mit dem Arbeitnehmer in naher Zeit einvernehmlich den Urlaub fest.
- Nach der Einigung über den Urlaubsverbrauch spricht der Arbeitgeber die Kündigung aus.
So gibt es eine wirksame Urlaubsvereinbarung und es muss nicht mehr darauf Bedacht genommen werden, ob der Arbeitnehmer dem Verbrauch seines Resturlaubs in der Kündigungsfrist zustimmt oder nicht.
Bestimmte Einzelfallentscheidungen:
- Der OGH ging davon aus, dass ein (bestehender Rest-) Urlaubsanspruch in der Kündigungsfrist verbraucht werden muss, wenn diese länger als 3 Monate beträgt (RS0077281).
- Der Arbeitgeber hatte den Arbeitnehmer gebeten, seinen Urlaub in einer Kündigungsfrist frei zu wählen (konkludentes Urlaubsangebot). Der Arbeitnehmer gab keine Erklärung ab und klagte dann auf Urlaubsersatzleistung. Hier entschied der OGH, dass den Arbeitnehmer die „Redepflicht“ treffe und dieser zumindest ja oder nein hätte sagen müssen. Mit dieser Begründung wies der OGH den Anspruch auf Urlaubsersatzleistung ab (9 ObA 160/11m).