Nicht selten werden in der Praxis eines Rechtsanwaltes, der Makler vertritt Fälle an ihn herangetragen, bei denen Kunden des Maklers versuchen, der Provision zu entgehen.
Der Makler hat häufig einen Vertragspartner namhaft gemacht und der Kunde versucht, nachdem der Kontakt hergestellt ist, den Makler zu umgehen. In manchen Fällen wirkt dabei der Vertragspartner sogar mit.
Das Gesetz scheint dem Kunden dafür sogar über Kündigungs- und Rücktrittsrechte Werkzeuge an die Hand zu geben.
Was hat es damit zu tun und ist es für den Kunden wirklich so leicht, die Provisionspflicht auszuhebeln?
Oder anders herum: was kann der Makler tun, um derartigen Versuchen des Kunden, die Provision nicht zu zahlen, zu begegnen?
Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass Maklerverträge den Kunden verpflichten, eine Provision zu bezahlen.
Aufgabe eines Maklers ist es, für den Kunden einen Geschäftsabschluss (z.B. einen Kaufvertrag für ein Haus) zu vermitteln. Kommt das Geschäft (z.B. der Kaufvertrag) zustande, dann schuldet der Kunde dem Makler die Provision.
Das gilt auch, wenn über die Provision nichts im Maklervertrag vereinbart wurde. Sofern nicht ausdrücklich die Unentgeltlichkeit vereinbart wurde, gilt der Maklervertrag im Zweifel als entgeltlich. Der Kunde ist daher – auch wenn die Provision nicht ausdrücklich vereinbart wurde – im Zweifel verpflichtet, bei Zustande Kommen des vermittelten Geschäfts eine Provision zu zahlen.
Der Anspruch auf Provision entsteht mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts.
Makler und Kunde können im Maklervertrag vereinbaren, dass der Kunde auch dann Provision zahlen muss, wenn das vermittelte Geschäft nicht abgeschlossen wurde. Davon soll hier aber nicht die Rede sein. Das ist ein anderes Thema.
Hier gehen wir also davon aus, dass der Makler das gewünschte Geschäft vermittelt hat.
Aber das Thema ist doch der Rücktritt des Kunden – und die Folgen für die Provisionspflicht.
Wann kann der Kunde also vom Maklervertrag zurücktreten?
Der Kunde kann aus wichtigen Gründen den Maklervertrag ohne Einhaltung einer Frist auflösen. Wenn der Maklervertrag nicht auf eine bestimmte Vertragsdauer abgeschlossen wurde (Alleinvermittlungsverträge werden auf bestimmte Zeit, nicht ausschließliche Maklerverträge üblicherweise auf unbestimmte Zeit abgeschlossen), kann der Kunde den Vertrag auch ohne Angabe von Gründen kündigen.
Ist der Kunde ein Verbraucher (Konsument), dann kann er nach den Sonderbestimmungen des Konsumentenschutzgesetzes (KSchG) vom Maklervertrag zurücktreten.
Ein im KSchG geregeltes Rücktrittsrecht des Verbrauchers gilt, wenn der Maklervertrag als so genanntes „Haustürgeschäft“ zustande gekommen ist (§ 3 Abs. 1 KSchG).
Wann liegt ein Haustürgeschäft vor?
Entscheidend dafür ist, dass der Verbraucher den Maklervertrag weder in den vom Makler für seine geschäftlichen Zwecke dauernd benützten Räumen (im Büro des Maklers) noch bei einem von diesem dafür auf einer Messe oder einem Markt benützten Stand abgeschlossen hat.
Ein Haustürgeschäft liegt also immer dann vor, wenn der Kunde den Maklervertrag weder im Büro des Maklers noch auf einem Messestand des Maklers unterschrieben hat.
Bei einem Haustürgeschäft hat der Kunde gem. § 3 KSchG ein Rücktrittsrecht. Dieser Rücktritt kann binnen 14 Tagen nach Abschluss des Maklervertrages ausgeübt werden.
Rücktritt vom Immobiliengeschäft - § 30 KSchG
Speziell für Immobilienverträge bestimmt § 30 KSchG, dass der Verbraucher vom vermittelten Vertrag zurücktreten kann, wenn er seine Vertragserklärung am selben Tag abgibt, an dem er das Objekt das erste Mal besichtigt hat, sofern der Erwerb der Deckung des dringenden Wohnbedürfnisses des Verbrauchers oder eines nahen Angehörigen dienen soll.
Der Rücktritt kann binnen einer Woche nach der Vertragserklärung des Verbrauchers erklärt werden.
Der Rücktritt nach § 30 KSchG betrifft eigentlich den Immobilienvertrag selbst, hat also zunächst nichts mit dem Maklervertrag zu tun. Wenn aber der Kunde die Rücktrittserklärung an den Makler schickt, dann gilt gem. § 30 KSchG der Rücktritt auch für den Maklervertrag.
Rücktrittsrecht nach dem FAGG
Jüngst hat das Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetz (FAGG) ein weiteres Rücktrittsrecht für Verbraucher normiert. Dieses Rücktrittsrecht gilt zwar auch nur für Verbraucher, ist aber dennoch nicht im KSchG geregelt worden, sondern im neuen FAGG.
Das FAGG gilt für so genannte „Auswärtsgeschäfte“. Das sind Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern, die außerhalb von Geschäftsräumen des Unternehmers abgeschlossen werden.
Von Auswärtsgeschäften kann der Verbraucher gem. § 11 FAGG ohne Angabe von Gründen binnen 14 Tagen zurücktreten.
Der Makler kann sich gem. § 10 FAGG bei einem Maklervertrag, der als „Auswärtsgeschäft“ abgeschlossen wird (z.B. im Rahmen einer Besichtigung) vom Kunden das „ausdrückliche Verlangen“ unterschreiben lassen, dass der Makler noch vor Ablauf der 14-tägigen Rücktrittsfrist mit der Vertragserfüllung (Vermittlung) beginnt. Ein derartiges „ausdrückliches Verlangen“ kann auch im schriftlichen Maklervertrag enthalten sein. Hat der Kunde ein derartiges Verlangen unterschrieben und hat der Makler seine Dienstleistung vollständig erbracht (den gewünschten Vertrag vermittelt), dann hat der Kunde kein Rücktrittsrecht – auch wenn die Rücktrittsfrist noch nicht abgelaufen ist.
Was hat das jetzt alles mit der Provision zu tun?
Zunächst ist festzuhalten, dass der Anspruch auf die Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts entsteht (§ 7 KSchG).
Tritt der Kunde vom Maklervertrag zurück, nachdem das Hauptgeschäft abgeschlossen worden ist, so kann das auf die schon verdiente Provision keinen Einfluss haben.
Verdienstlichkeit des Maklers - Namhaftmachung reicht!
Die Tätigkeit des Immobilienmaklers ist aber auch dann schon erfolgreich abgeschlossen, wenn der Makler einen Vertragspartner namhaft macht und mit diesem später der gewünschte Vertrag abgeschlossen wird.
Der Oberste Gerichtshof bejaht in ständiger Rechtsprechung den Geschäftsgebrauch im Immobilienmaklergewerbe, wonach die bloße Namhaftmachung eines Vertragspartners bereits provisionsbegründend ist.
Das bedeutet: Wird der Maklervertrag abgeschlossen und macht der Makler während der Rücktrittsfrist einen Vertragspartner namhaft, mit dem später tatsächlich der Vertrag abgeschlossen wird, dann hat der Makler seine Tätigkeit vollständig erbracht.
Wenn der Makler in diesem Fall mit dem Kunden ein „ausdrückliches Verlangen“, während der Rücktrittsfrist mit der Vertragserfüllung zu beginnen, vereinbart hat, dann hat in obigen Beispiel der Kunde kein Rücktrittsrecht mehr – die Provision ist gesichert.
Was aber, wenn ein solches „ausdrückliches Verlangen“ nicht ausgemacht wurde?
Hat der Makler den späteren Vertragspartner bereits namhaft gemacht und tritt der Kunde erst danach zurück, schließt aber später den vermittelten Vertrag ab, dann ist auch hier die Provision schon verdient. Der Kunde muss die Provision bezahlen.
Rücktritt vor Namhaftmachung
Wenn der Kunde in diesem Fall den Rücktritt aber schikanös erklärt hat, etwa um den Makler um die Provision zu bringen, dann kann sich daraus ein Schadenersatzanspruch des Maklers ergeben. Dazu kommt es darauf an, welche Tätigkeit der Makler schon erbracht hat.
Fazit:
Der Kunde hat, vor allem wenn er Verbraucher ist, gesetzlich geregelte Möglichkeiten, vom Vertrag mit dem Makler zurückzutreten oder diesen zu beenden (Kündigung oder vorzeitige Auflösung).
Hat der Makler bis zur Beendigung des Maklervertrages bereits eine verdienstliche Tätigkeit erbracht, konkret z.B. den späteren Vertragspartner namhaft gemacht, dann hat er die Provision verdient. Daran ändert auch die Vertragsbeendigung durch den Kunden nichts mehr.
Hat der Makler noch keine voll verdienstliche Tätigkeit erbringen können, kann sich aus der Vertragsbeendigung ein Schadenersatzanspruch gegen den Kunden ergeben, wenn die Vertragsbeendigung geradezu den Makler um die Provision bringen sollte.
Eine im FAGG geregelte Möglichkeit, das Rücktrittsrecht des Kunden bei einem Auswärtsgeschäft auszuschließen besteht darin, mit dem Kunden zu vereinbaren, dass der Makler schon vor Ablauf der Rücktrittsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnen soll.
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